Terceirização Trabalhista – Novas Possibilidades À Luz Da Lei 13.429/17 E Decisões Dos Tribunais Superiores

A possibilidade de Terceirização Trabalhista em atividades das empresas é um fenômeno relativamente recente na história do Direito do Trabalho Brasileiro e até bem pouco tempo não possuía uma legislação clara.

As situações de terceirizações eram regidas e analisadas a luz da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho que apenas prevê a possibilidade de terceirização de atividades das empresas nos casos de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983), conservação e limpeza, bem como serviços especializados ligados à atividade-meio da empresa.

Porém, essa realidade foi totalmente modificada com a publicação da Lei 13.429/17 e posteriormente as alterações introduzidas na mesma pela lei da Reforma Trabalhista, Lei 13.467/17.

Da nova redação da Lei 6.019/74 destaca-se os artigos 4º-A e 5º-A:

“Art. 4o-A.  Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

§ 1o  A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.”

“Art. 5o-A.  Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.

Assim, a maior e mais impactante mudança trazida pela nova lei, é a possibilidade da
terceirização trabalhista da empresa em qualquer atividade, inclusive a atividade-fim, ligada ao objeto fim da empresa, outrora tida pelos Tribunais como “ato ilegal”.

A nova possibilidade trazida pela Legislação acima citada, também foi balizada pelo Supremo Tribunal Federal em recente decisão, afastando qualquer possibilidade de se falar que para os contratos celebrados anteriormente às Leis 13.429 e 13.467 devesse se aplicar a malfadada súmula 331 do C. TST.

Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal colocou fim à Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, fixando a tese jurídica, com efeito vinculante para o Poder Judiciário, de que é lícita a terceirização também de atividade-fim das empresas.

E o entendimento do Supremo Tribunal Federal já vem sendo aplicado na Justiça do Trabalho, inclusive para ações interpostas anteriormente à publicação das multicitadas Leis 13.429/17 e 13.467/17.

Em um caso Terceirização Trabalhista em atividades de call center, patrocinado pelo escritório Melo Campos, no qual havia sido reconhecida a ilicitude da terceirização por entendimento de terceirização de atividade-fim de uma empresa de transporte rodoviário no Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, nosso escritório conseguiu reforma desse entendimento no Tribunal Superior do Trabalho, sob o argumento de que a terceirização operada era sim lícita, inexistindo no caso elementos para declaração de vínculo empregatício com a empresa de transporte rodoviário.

Vejam:

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA JCA HOLDING TRANSPORTE, LOGÍSTICA E MOBILIDADE LTDA. – TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEMARKETING – LICITUDE – ADPF 324 E RE 958.252 – APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF – PROVIMENTO.

Diante de possível contrariedade à Súmula 331, III, do TST e violação do art. 5º, II, da CF, acerca da ilicitude da terceirização de serviços de telemarketing, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento da Reclamada JCA Holding Transporte, Logística e Mobilidade LTDA. provido.

II) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA JCA HOLDING TRANSPORTE, LOGÍSTICA E MOBILIDADE LTDA. – TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEMARKETING – LICITUDE – ADPF 324 E RE 958.252 – APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF.

1. A Súmula 331 do TST constituiu, por mais de 2 décadas, o marco regulatório por excelência do fenômeno da terceirização na seara trabalhista, editada que foi em atenção a pedido formulado pelo MPT, em 1993, de revisão da Súmula 256, que era superlativamente restritiva da terceirização, limitando-a às hipóteses de vigilância (Lei 7.102/83) e trabalho temporário (Lei 6.019/74).

2. Revisada por duas vezes (2000 e 2011), em função da questão acessória da responsabilidade subsidiária da administração pública nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas terceirizadas (incisos IV e V), o STF, ao pacificar tal questão periférica, deu também sinalização clara quanto à fragilidade e imprecisão conceitual da distinção entre atividade-fim e atividade-meio para efeito de fixação da licitude da terceirização de serviços (cfr. RE 760.931-DF, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17).

3. O que condenou finalmente a Súmula 331 do TST, em seu núcleo conceitual central do inciso III, sobre a licitude da terceirização apenas de atividades-meio das empresas tomadoras de serviços, foram os excessos no enquadramento das atividades das empresas, generalizando a ideia de atividade-fim, especialmente quanto aos serviços de call center prestados para bancos (cfr. TST-RR-1785-39.2012.5.06.0016) e concessionárias de serviços de telecomunicações (cfr. TST-E-ED-RR-2707-41.2010.5.12.0030) e energia elétrica (cfr. TST-RR-574-78.2011.5.04.0332), ao arrepio das Leis 8.987/95 (art. 25, § 1º) e 9.472/97 (art. 94, II), além dos casos de cabistas (cfr. TST-E-ED-RR-234600-14.2009.5.09.0021), leituristas (cfr. TST-E-ED-RR-1521-87.2010.5.05.0511) e vendedores no ramo de transporte rodoviário (cfr. TST-E-RR-1419-44.2011.5.10.0009), apenas para citar os mais comuns.

4. No intuito de combater o fenômeno econômico da terceirização, caracterizado pela cadeia produtiva horizontal, para forçar o retorno ao modelo de empresa vertical, em que a quase totalidade das atividades é exercida pelos seus empregados contratados diretamente e não por empresas terceirizadas e seus empregados, a jurisprudência majoritária do TST levou o STF a reconhecer a repercussão geral dos Temas 725 e 739, sobre terceirização, cujo deslinde em 30/08/18, com o julgamento do RE 958.252 e da ADPF 324 resultou na fixação da seguinte tese jurídica de caráter vinculante: “é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

5. Assim, a partir de 30/08/18, passou a ser de aplicação aos processos judiciais em que se discute a terceirização a tese jurídica fixada pelo STF no precedente dos processos RE 958.252 e ADPF 324, mormente em face da rejeição da questão de ordem relativa a eventual perda de objeto dos processos, diante da edição da Lei 13.429/17, uma vez que se reconheceu que esta passou a regular a matéria para o futuro, enquanto o julgamento do STF dispôs sobre os casos do passado.

6. Por outro lado, a par de não mais subsistirem, para efeito do reconhecimento da licitude da terceirização os conceitos de atividade-fim, atividade-meio e subordinação estrutural entre empresas, não há de se aguardar a revisão da Súmula 331 para apreciação dos casos pendentes, quer por depender da discussão prévia sobre a constitucionalidade do art. 702, I, “f”, e § 3º, da CLT, quer por ser possível decidir de pronto a matéria, sem tisnar a Súmula 331, quando se reconhecer o caráter de atividade-meio desenvolvida pela prestadora de serviços em relação à tomadora de serviços, como são os casos típicos de call center, em que a atividade é desenvolvida por empresa que presta o mesmo serviço para inúmeros setores produtivos, como meio de venda de seus produtos ou recebimento de reclamações quanto aos serviços prestados (cfr. TST-E-ED-RR-876-84.2011.5.01.0011, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT de 03/08/18).

7. In casu, como se trata de terceirização de serviços de telemarketing, nos quais a Reclamante vendia e cancelava passagens e prestava informações aos clientes da 2ª Reclamada, tem-se que o recurso de revista merece conhecimento, por contrariedade à Súmula 331, III, do TST e violação do art. 5º, II, da CF (arrimo dos Temas 725 e 739 de Repercussão Geral do STF, por não aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/97); e provimento, para, reformando o acórdão regional no aspecto, afastar a ilicitude da terceirização e, por conseguinte, o reconhecimento do vínculo de emprego com a 2ª Reclamada, JCA Holding Transporte, Logística e Mobilidade LTDA., bem como os benefícios convencionais concedidos especificamente aos seus empregados, julgando improcedente a presente ação trabalhista.

Recurso de revista da Reclamada JCA Holding Transporte, Logística e Mobilidade LTDA. provido. (…) (Processo n. TST-ARR-0010702-16.2016.503.0105 – 4ª Turma – Publicação: 01.02.2019 Ministro Relator: Ives Gandra da Silva Martins Filho) (Grifos Nossos).

Como se nota, a nova legislação e a recente decisão do Supremo Tribunal Federal trouxe um avanço extremamente benéfico para as dezenas de empresas que necessitam muitas vezes terceirizar atividades que poderiam ser entendidas como atividade-fim de seu negócio, mas que, em suma, não seriam atividades ligadas ao foco principal de sua atividade empresarial.

É importante salientar que, em que pese ser reconhecida a licitude de terceirização trabalhista de atividade-fim das empresas, restou mantida a responsabilidade subsidiária da empresa que terceiriza sua atividade, de pagar eventuais créditos trabalhistas que não sejam pagos pela empresa prestadora do serviço terceirizado, como se vê no art. 5º-A, § 5º da Lei 13.429/17, sendo este também o entendimento o Supremo Tribunal Federal.

Portanto, as empresas precisam manter a máxima atenção às empresas terceirizadas que contratam e certificar-se de que estão cumprindo suas obrigações trabalhistas.

Com certeza, a alteração legislativa e o novo entendimento do Poder Judiciário com relação à terceirização de atividades, traz às empresas uma liberdade de negócio muito maior, possibilitando ainda geração de novas empresas especializadas em terceirização de atividades específicas.

Paloma Dornas dos Santos Blandim

Luciana Nunes Gouvêa Botti