STF retira de pauta embargos de declaração e posterga decisão sobre o alcance da decisão que excluiu o ICMS da base do PIS e da COFINS

STF retira de pauta embargos de declaração e posterga decisão sobre o alcance da decisão que excluiu o ICMS da base do PIS e da COFINS

Thiago Seixas Salgado

Melo Campos Advogados Associados

O julgamento mais esperado do ano envolvendo matéria tributária não ocorrerá mais no dia 05/12. O presidente do Supremo Tribunal Federal retirou de pauta os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional contra a decisão que reconheceu que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A finalização do julgamento é importante porque não ficou claro na decisão qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS: se seria o ICMS destacado na nota, ou o ICMS efetivamente pago pela empresa.

Como ainda não houve uma definição a esse respeito, a Receita Federal pronunciou-se por meio da Solução de Consulta COSIT n. 13/2018, na qual insiste que o ICMS a ser excluído é o efetivamente recolhido. Essa conduta, contrária à expectativa de quem litigou por quase 2 (duas) décadas e acreditou ter se sagrado vencedor, trouxe muita insegurança jurídica, quando, após tanto tempo de trâmite processual, deveria haver segurança em relação à efetividade da decisão judicial.

Além disso, a Fazenda Nacional quer que a decisão só valha para os contribuintes que discutiam a tese até a sessão que julgou o recurso, ou seja, que a decisão seja modulada – a despeito de não ter havido pedido de modulação ao longo do processo.

Com parecer favorável da PGR, a modulação baseia-se no argumento consequencialista de que a aplicação da decisão, tal como pleiteada pelos contribuintes, teria um efeito devastador nas finanças públicas, como se a inconstitucionalidade de uma conduta praticada pelo Fisco, repita-se, por mais de 2 (duas) décadas, pudesse justificar um rombo que, a bem da verdade, não se sabe ao certo o montante e nem os reais efeitos nas contas públicas.

O julgamento é importante também em razão das diversas teses filhotes que se utilizam dos mesmos argumentos para buscar a exclusão de outros tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS (ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, CPRB da base de cálculo do PIS e da COFINS, dentre outros).

Enquanto o STF não se pronunciar de forma definitiva, os contribuintes que tem decisão favorável correm sério risco de autuação ou questionamento se optarem, no levantamento do seu crédito, pela exclusão do ICMS destacado na nota fiscal. A melhor alternativa, nesse caso, é buscar uma nova medida judicial, de modo a assegurar a contrariedade da Solução de Consulta COSIT n. 13/2018 ao julgamento da tese firmada pelo STF.

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